前    言

        对于《中华人民共和国刑事诉讼法》【以下简称《刑事诉讼法》】法律人大多都比较熟悉；即使是非法律人，也有很多较为熟悉。但是，对于《中华人民共和国监察法》【以下简称《监察法》】即使是法律人也没有多少很熟悉，更别说非法律人了。这在依法治国的社会主义法治建设上是非常令人遗憾的。

        第十四届全国人民代表大会第一次会议很快要召开了，对于第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《监察法》实施得如何，似乎应该小结一下了，仅以此文献给即将召开的第十四届全国人大、广大法律人和法律爱好者，以作立法修法司法用法之参考。

 一、《监察法》与《刑事诉讼法》的关系

       《刑事诉讼法》与《监察法》都是根据《中华人民共和国宪法》【以下简称《宪法》】制定，根据立法法的原理，其法的阶位是完全平等的，都是同一“级别”关系。

        但是，事实上，从两部法律涉及到刑事犯罪的追究方面看，《刑事诉讼法》基本上规制不了因公权力职务犯罪在“监察调查”阶段调查活动的合法性，检察机关、人民法院制约监督不了监察机关，这不仅给人以《监察法》优于《刑事诉讼法》的错误认知，更与国家建立以审判为中心的刑事诉讼战略背道而驰；不仅不能很好的推进法治建设，保障人权，反而也不能更好的惩治腐败、调查（侦查）行使公权力的职务犯罪行为。

       这显然与当初制定《监察法》、设立监察委员会、将行使公权力的职务犯罪侦查权移交监察委员会的初衷相违背。这并不是作者妄下结论，党的十八大、十九大后，反腐力度不可谓不强，但是越来越多的省部级高官前仆后继的贪腐犯罪，金额越来越大，情节越来越恶劣，越来越明目张胆，形势越来越严峻，远远没有达到不敢腐、不能腐、不想腐的目标。这就是证明，这就需要反思，需要检讨。

       反思、检讨的重点，首要任务就是要厘清《刑事诉讼法》与《监察法》的关系！

    （一）《监察法》不是特别法，其地位、位阶应该低于《刑事诉讼法》。

     《刑事诉讼法》俗称“小宪法”，《监察法》在行使公权力职务犯罪案件的调查权方面必须与《刑事诉讼法》全面衔接！监察机关调查公权力职务犯罪程序的启动与终结、权力的行使与限制、证据的取得程序、证据的证明标准、怠于履行职责的监督、错案的防范与救济等等都必须要符合《刑事诉讼法》的要求，监察机关在行使职务犯罪调查权时必须要受到检察机关、人民法院的制约监督。

       如果监察机关对行使公权力职务犯罪行为不立案调查，公民有没有权利要求检察机关立案监督？检察机关有没有权力要求监察机关“说明”不立案调查的理由？检察机关认为监察机关不立案调查理由不成立的，有没有权力“通知”监察机关立案？监察机关接到“通知”后应不应当立案？笔者认为这些答案当然是肯定的！将人民检察院对监察机关的监督制约权力也要像监督公安机关一样写进《刑事诉讼法》第一百一十三条已经迫在眉睫。

    （二）《监察法》第四十六条的问题

     《监察法》第四十六条规定，“监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院”。这一条前半部分立法在权力设计上是有重大失误的。

    《刑事诉讼法》自立法以来，从来都没有赋予任何侦查机关和检察机关直接没收公民财物的权力，要没收公民财物必须经人民法院判决。而《监察法》却赋予监察机关（无论是作为政治机关还是调查机关）对职务违法取得的财物有直接没收、追缴的权力，不需要检察机关及人民法院监督，超越了《刑事诉讼法》从立法到司法实践几十年来对公民财物的没收必须人民法院司法审查的界限，违背了《宪法》对公民财产权的保护。其问题不仅仅是让人误以为《监察法》优于《刑事诉讼法》，有违《宪法》之精神，更重要的是严重损害了整个社会主义法治体系的建设。

      因此，有必要对《监察法》和《刑事诉讼法》进行修改，行为人即使没有达到犯罪、仅仅只是违法，其违法取得的财物仍然不能由监察机关直接没收、追缴，必须要将财物移送检察机关，就财物由检察机关审查决定是否提请人民法院没收、追缴，由人民法院依法判决。

 二、监察机关与检察机关等司法机关的关系  

     （一）监察机关与检察机关、人民法院在公权力职务犯罪的监察“调查”【本律师从一开始就主张叫“侦查”，直接纳入所有涉及“侦查”权的法律规制范围】、刑事诉讼中必须严格遵守《刑事诉讼法》。这些规定应该直接写进《刑事诉讼法》第三条。

    （二）监察机关、检察机关、人民法院进行监察调查、刑事诉讼必须依靠群众，必须以事实为依据，以法律为准绳。对于一切公民（还应加上“机关、团队、组织等”）在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。应将此内容直接写进《刑事诉讼法》第六条。

     （三） 监察机关、检察机关、人民法院、公安机关进行监察调查【应该修改《监察法》，直接改为“侦查”】、刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。应将此内容直接写进《刑事诉讼法》第七条。

     （四）检察机关依法对监察调查、刑事诉讼实行法律监督。应将此内容直接写进《刑事诉讼法》第八条。

     （五）监察机关、人民法院、检察机关和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。此内容应该直接写进《刑事诉讼法》第十四条。

    （六）《监察法》必须服从《宪法》，必须保障被监察调查公民依据《宪法》所享有的律师辩护权、司法救济权等权利。因此，必须修改《监察法》，《监察法》中必须写进律师的辩护权、会见权等权利。监察委员会的监察活动也必须纳入律师的专业职业监督范围。

    （七）《监察法》第四十七条第一款规定，“对监察机关移送的案件，人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施”。这一立法，得有一个前提，那就是监察机关移送的案件至少必须构成犯罪，否则，根本不能采取任何刑事诉讼之强制措施！可这一条并未规定如果人民检察院认为不构成犯罪、则不能采取强制措施。难道监察机关移送的案件百分之百都构成犯罪？难道监察机关办的案件就百分之百正确？难道监察机关就可以不受检察机关的监督与制约？答案显然是否定的。

     （八）《监察法》第四十七章第四款规定，“人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提出复议”。这一条款可以堪称中国立法史上的奇迹，监察机关移送起诉的案件，同级检察机关认为属于《刑事诉讼法》规定不起诉情形时竟然不能直接不起诉，还要报上一级检察机关批准。难道监察机关高检察机关一等？难道监察机关移送的案件比检察机关办的其他侦查机关移送的案件“高案一等”？该条款必须要进行大的修改，《监察法》不能凌驾于《刑事诉讼法》之上，监察机关不能凌驾于检察机关之上。

      监察委员会对因公权力职务违法的调查、职务犯罪的调查应该全部纳入检察机关的监督之中，这些内容应该分别规定在《监察法》和《刑事诉讼法》中。

      只有这样，检察机关才是《宪法》规定的真正的国家法律监督机关。

       遗憾的是，这么重要的法治建设内容至今在《监察法》和《刑事诉讼法》中只有蜻蜓点水的涉及，这与全面建设社会主义法治国家和提升国家治理能力现代化的目标还很遥远。

 三、监察机关行使公权力人员职务违法和职务犯罪的管辖问题

      根据《宪法》、《刑事诉讼法》的规定及其立法精神，基于侦（调）、诉、审的分工及监督与制约，基于《监察法》实施以来，监察机关行使公权力人员的职务违法和职务犯罪情势------

       作者认为：对因公权力涉及的职务违法、职务犯罪，通常情况下由监察委员会行使管辖权；但如果是监察委员会成员本身涉及职务违法和职务犯罪时，则应由检察机关行使调查及侦查管辖权，这才是宪法规定的检察机关法律监督地位的重要体现！这也才是人民检察院检察长的选举和罢免除了由本级人民代表大会行使权力外，还需由上一级人民检察院检察长提请上一级人民代表大会常务委员会通过的理由和必要。不能给人以监察机关不受检察机关制约、监督的错觉。

四、《监察法》对人身权利进行限制所设计的留置权问题

这里的留置显然不是民法意义上的一种民事权利。

《监察法》上的留置到底是一种什么权力？

为什么一次可以留置三个月之久？经一定内部程序又可以继续留置三个月？

为什么可以留置在“特定场所”而不是拘留所、看守所？

“特定场所”是什么“场所”？

为什么不允许律师会见？

为什么不允许检察机关在留置的“特定场所”派驻检察官进行驻所监督？

本作者将在下一篇文章中专门研讨。

       总之，作者从事检察官和律师职业以来，自监察体制建立、制定《监察法》开始，就一直关注和研究《监察法》与《刑事诉讼法》的关系，研究监察委员会与检察机关、人民法院等司法机关的关系，为了深入反腐败斗争，构建廉洁政治生态，深以以上意见为我国社会主义法治建设所必要。

                                 二〇二三年二月七日于深圳