关于这个题目，时下法学界、司法界都较关注，很多法学家写下了大量的很有份量的理论文章。我做了一个简单的研究,“法律共同体”这一理论在近代西方早就提出，且得到了较好的实践。我国法学界开始注重这个题目的研究，是一件值得庆幸的事。而且我认为对《检察官法》、《法官法》、《律师法》的修改，司法考试的统一实施，是立法上开了一个好头，但这还远远不够。我

今天不想从理论上来论证为什么要构建这一共同体及其合理性与价值观，我只想从司法实践的角度来谈一谈构建这个共同体对完善和落实刑事诉讼法的重要性及必要性。

    关于这个题目，今年5月11日至12日由美国纽约大学法学院、中山大学法学院、广东省律师协会在中山大学举办的“中美刑事辩护实务研讨会”上，我作了一个发言，现在将这个发言整理，作为我这个题目的内容。该研讨会是由美国纽约大学法学院（School of Law,New York University）发起的，由美国资深亚洲法律专家Jerome A Cohen(杰里米•柯恩)教授主持的中美法律交流项目。在此次研讨会上，我们听取了柯恩教授及纽约大学法学院虞平教授对美国刑事诉讼法及刑事辩护的介绍，我们还有幸听到了中国著名刑事诉讼法专家、刑事刑诉法再修正（刑事诉讼法的再次修改已列入十届人大立法规划）课题主持人、西南政法大学博士生导师徐静村教授对刑诉法修改的构想，受益匪浅。

今天这次研讨会，我主要就当前中国律师在刑事诉讼中遇到的困难作些概括，并提出一些建议，作为构建中国的法律共同体的参考。

    一、律师在侦查阶段会见难

    1.某些侦查部门要求必须是两名执业律师，一名律师与一名见习律师不批准会见，这超越刑诉法要求；

    2.某些侦查机关要求提供委托人与犯罪嫌疑人的亲属关系的证明材料，超越刑诉法要求；

    3.既不批准会见，也不拒绝会见，不给答复。拖，拖到侦查终结，然后告诉律师，案件已到审查起诉部门。犯罪嫌疑人在侦查阶段获得法律帮助的权利被巧妙地剥夺。

    4.会见时间短：对会见时间的限制从半个小时到15分钟不等；

    5.会见时不许谈案情，一旦谈案情，即被制止，轻则警告，重则停止会见。不许谈案情，直接违反《刑事诉讼法》第96条之规定。

    会见难所造成的后果，不仅仅是当事律师完不成委托事项，不仅仅是嫌疑人得不到法律帮助，更重要的是造成律师职业与警察职业的对立，造成律师群体与警察群体的对立，造成当事律师与当事警察个人之间的情绪对立；动摇人们对律师制度的认识与信任；动摇对国家法律制度的认识与信任；不利于建设社会主义法治国家。

    二、在审查起诉阶段阅卷难

    1.检察院移送给法院的是“主要”证据“复印件”。

“主要”一词具有不确定性。很多时候，检察院移送的主要证据复印件就是几份被告人的认罪供述及部分证人证言，律师无法全面掌握案情。更为严重的是，就连同一份笔录，也只复印其中一部分，有时缺头，有时短尾，有时缺中间几页，当律师要求法官向检察官了解是否因疏忽而遗漏时，检察官答复称并未因疏忽而遗漏，因为没有复印移送的部分不是“主要证据”。

    2.检察院移送的主要证据复印件上所编的目录与检察院自己所掌握的侦查卷宗目录不对称一致，致使律师在法庭上引用证据的出处与公诉人引用同一份证据的出处不一致，造成混乱，使法官在审判工作中增大负担。

    3.“主要证据”复印件，复印的质量常常不高，有的复印得不完整，有的模糊不清。有的有装订，有的根本未装订，随便复印一部分散装在一个大公文袋或大信封里。待律师要求法官向检察院索要更多的材料或更清晰完整的材料时，费精力、费时间，检察官、法官、律师的时间均造成浪费，甚至在庭审质证时，因检察官出示的部分证据庭前没有移送法院、律师没有提前阅卷无法质证而导致休庭。因为立法的不严谨，造成检察官、法官、律师的工作不能有效衔接而影响各自履行职责，甚至造成相互之间因认识不一而产生矛盾，于司法公正与效率有害无益。

    4.刑诉法所规定的检察院向法院移送“主要证据”复印件变成了移送“有罪、罪重证据复印件”。被告人可能无罪、罪轻的证据没有复印件移送到法院，律师开庭前无法掌握此证据。律师也就不能很好地实现刑诉法规定的为被告人作无罪、罪轻地辩护的职责。

    5.检察院审查起诉部门没有设置针对律师阅卷的窗口及规范流程，往往使律师阅卷时无门而入，费尽周折。如内勤不在，经办人不在，书记员不在，要科长、处长等领导批准或复印机坏了等等。笔者并非一概怀疑这些情况的存在，而是认为当这些情况存在时，应该知道下一步该如何做。如果有一个窗口或规范流程，此事就容易解决。广东某市的检察系统，案件到了审查起诉阶段，律师会见被告人时仍需由检察院的审查起诉部门的经办人批准，并加盖该部门的科或处的公章才能会见。这种不严格遵守刑事诉讼法规定的情况，加深了检察官与律师职业的矛盾，加重了检察官与律师的办案时间和办案成本，实际上是加重了此环节的社会综合成本。

    6.广东某市检察系统审查起诉部门自定每星期三为阅卷日。这实际上变相限制了律师在审查起诉阶段的阅卷权，也就是侵犯了犯罪嫌疑人在审查起诉阶段随时获得辩护的权利，且直接违反了最高人民检察院《关于人民检察院保护律师在刑事诉讼中依法执业的规定》。

    三、在审判阶段律师的意见被采纳难、被评判难。

    律师的意见主要体现在审判阶段的辩护意见。一个案件，律师作了多方面的辩护，从事实、证据、法理论证到程序等较全面地辩护，但结果是，判决书中三言两语即归纳完毕，然后以一句与事实不符为由不予采纳，对不予采纳往往不作出事实、证据或法理的充分批驳。更为严重的是，有时对律师的辩护意见不作评判，对与不对都不予理睬。

    法官对律师的辩护意见不作出是与非的评判，无法体现审判的透明度，违背了公开审判的原则。使人们对法律处理认识的不确定状态，不利于被告人判断自己的行为，不利于和谐社会的建立。

    四、律师为犯罪嫌疑人申请取保候审难。

    1.不给任何答复，书面的、口头的都没有，在被追回的情况下称不知道，你要问领导。

    2.口头答复：不批准取保候审。即使这样，也没有主动的，且没有任何理由。

    3.书面答复：不批准取保候审。同样没有主动答复的，没有任何理由，在我的执业生涯中，仅有一次。

    

    有关建议

    在《刑诉法》再一次修改时应作出如下规定：

    一、关于会见的问题

    除《刑法》条款中有关危害国家安全的犯罪外，其他所有涉嫌犯罪案件，对嫌疑人的会见都不需批准，也不需侦查机关安排。律师将委托书及律师身份（如律师证复印件、所函等）材料交到侦查部门备案即可。相反，侦查机关第一次讯问嫌疑人时，律师可以到场；讯问未成年嫌疑人应当通知其律师到场。

    二、关于阅卷的问题

    律师查阅、复制全部案卷材料、证据的时间前置到检察院审查起诉阶段。

    1.这样能保证控辩双方的信息量对等、对称，有利于双方在法庭上就重点问题、关键问题展开对辩，有利于法庭的庭审效率及质量，树立法庭权威，节约司法资源。相反，会因律师在庭前未看到某些证据材料要求阅卷提出休庭等要求，使庭审中断而降低法庭的审判权威，并致重复司法资源及扩大社会成本。与此相适应，律师也应将证据、材料的复制件在开庭前送达检察院。

    2.检察院无需复印主要证据，为检察官节省人力、财力及时间。很多案件动辄数本、十几本甚至几十本案卷，一个检察官或其书记员为复印案件占去大量时间及精力，且花费不少纸张、碳墨，根本是人力、物力的资源浪费。

    三、关于取保候审的问题

    刑诉法应明文规定哪些情况是不能取保候审的，如累犯、刑法规定的刑期在三年（或五年）以上的，或可能判处三年（或五年）以上的不能取保候审，其他的在有申请的情况下均应取保候审。

    同时在程序上设置取保候审听证程序，由法院行使听证权，决定取保候审的允许与否。

    四、关于辩护意见的采纳问题

    起诉书及判决书应详细写明辩护意见，及采纳与否的理由，对任何意见都必须给予评判。从立法上将检察院、法院听取辩护律师的辩护意见界定到可操作的平台上。从制度上提高律师、法官、检察官对法律知识的学习，对法律制度的认识，对办案水平的提高，对司法腐败的有效遏制，为构成和谐的法律共同体创造条件。

    五、坚决取消“错案追究制”

    “错案追究制”是戴在警察、检察官、法官头上的紧箍咒，不利于公、检、法实事求是地执行刑事诉讼法，不利于公、检、法办案人员实事求是的防错、纠错，追求批捕率、起诉率、有罪判决率、低改判率是一个理论上的极大误区。“错案追究制”的结果危及到警察、检察官、法官个人的法律生命、职业前途甚至个人及家庭的经济待遇及社会地位，如芒在背，无时无刻不制约着执法中的心理，使他们某些时候宁可违背事实与法律，办出并不正确的“正确”案件来，使前一个程序的错误到下一个程序得不到制止与纠正，导致一错再错。因为在“错案追究制”下，后一个程序纠正了前一个程序的错误，前一个程序的办案人员就要受追究。既然这样，前一程序的办案人员就会向后一程序的办案人员施加影响或压力，坚持“正确”到底。一旦真正有错，实际上很难纠正。

    笔者仅提出点滴之见，希望能从司法实践的角度，为在中国构建一个和谐的法律共同体作出应有的贡献。

    

   

    本文于2004年10月25日为广东省律师协会、广东省法官协会、广东省检察学会、广东省警察学会“刑事诉讼中当事人合法权利保护问题研讨会”创作，获得广东省律师协会成立25周年优秀论文奖。